A obrigatoriedade de licitar para os Conselhos de Classe, a Petrobrás, as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
JULIANO DE CAMARGO
Bacharel em Direito e Pós-graduando em Direito Público
Bacharel em Direito e Pós-graduando em Direito Público
A obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional estampado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, aplicável, ressalvados casos específicos, a todo ente da administração pública direta ou indireta. Todo contrato de obra, serviço, compras e alienações, bem como concessão e permissão de serviços públicos, deve ser precedido de um procedimento licitatório. A mesma disciplina é reproduzida no art. 2º da Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. E devem licitar todos os órgãos da administração pública direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (parágrafo único do art. 1º da Lei de Licitações).
Há que se distinguir, porém, entre a obrigação de licitar e a aplicação dos procedimentos específicos licitatórios.
De natureza constitucional, relacionando-se com a moralidade pública, a licitação é princípio que visa, além da isonomia e busca de vantajosidade para a administração pública, transparência, efetividade e promoção do desenvolvimento econômico nacional (reforçado por ações afirmativas como a preferência por empresas nacionais – art. 3º, §2º, da Lei 8.666/93 – e o tratamento diferenciado da micro e pequenas empresas – Lei Complementar 123/06). Portanto, o princípio geral de licitar, conforme exposto, deve sempre nortear a prévia contratação de qualquer atividade de caráter público. O descompasso com tais disposições fere o princípio maior da moralidade pública.
Já no que tange à obrigatoriedade específica do procedimento licitatório e todas suas formalidades – leia-se, aplicabilidade da Lei 8.666/93 – algumas exceções apresentam-se e cada uma merece considerações.
Os conselhos de classe são autarquias corporativas que fiscalizam o exercício das profissões e, como entes da administração pública indireta, sujeitam-se às regras da Lei 8.666/93. Marçal Justen Filho[1] diz que, embora não se sujeitem a ingerências estatais, exercem competências tipicamente estatais, especialmente quanto ao poder de polícia. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.717/DF[2], julgou inconstitucional o art. 58, e seus parágrafos, da Lei 9.649/98, que disciplina a estrutura do Executivo Federal e, nesse artigo, conferia plena autonomia aos conselhos de classe. À falta de norma que ressalve a atividade das autarquias profissionais, os conselhos de classe sujeitam-se às normas de licitação como qualquer outro ente administrativo. Única ressalva faz-se à Ordem dos Advogados do Brasil: no Acórdão 1765/03[3], o Tribunal de Contas da União decidiu que a OAB não se sujeita a jurisdição daquele Tribunal e, por ausência de fiscalização, está dispensada de licitar. Ademais, na ADI 3026/DF[4] o STF chega a destacar que a OAB é “categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, com privilégio das autarquias, mas sem as mesmas obrigações.”
Em se tratando de sociedades de economia mista ou empresas públicas exploradoras de atividade econômica, o art. 173 da Constituição Federal prevê que futura lei estabelecerá seu estatuto jurídico, dispondo, inclusive, sobre licitação e contratos. Tal se dá pela necessidade de competitividade no mercado econômico, porém, na ausência de referida lei, continuam submetidas à lei geral de licitações. No caso específico da Petrobrás – sociedade de economia mista – o art. 67 da Lei 9.478/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo – ANP, diz que a estatal sujeita-se a procedimento licitatório simplificado, regulado por Decreto Presidencial (editado sob nº 2.745/98). O Tribunal de Contas da União chegou a decidir ser inconstitucional aquele dispositivo[5]. Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar no Mandado de Segurança 25.888[6], impetrado pela Petrobrás, suspendeu os efeitos da decisão do TCU. O writ pende de julgamento até a presente data. Destaque-se que a Câmara dos Deputados está analisando o Projeto de Lei 6.211/09, que obriga a Petrobrás a seguir a Lei de Licitações na aquisição de bens e serviços. Atualmente, portanto, a Petrobrás regula suas licitações por procedimento simplificado, não pela Lei 8.666/93.
Organização Social, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7], é qualificação especial dada a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenha um serviço público social. Através de um contrato de gestão, o poder público destina recursos orçamentários e bens necessários, com dispensa de licitação, conforme art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93. Já a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é qualificativo dado a pessoas jurídicas de direito privado, também sem fins lucrativos, para desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do poder público, mediante termo de parceria. A diferença, segundo Di Pietro[8], é que a OS pode receber delegação de um serviço público; a OSCIP exerce atividade tipicamente privada, com ajuda do Estado, como uma utilidade pública. Seja uma OS, seja OSCIP, quanto à destinação dos recursos públicos transferidos, o Decreto 5.504/05 exigia a realização de licitação para obras, compras, serviços e alienações, e modalidade de pregão especialmente para aquisição de bens e serviços comuns. Contudo, essa disposição foi tacitamente derrogada pelo Decreto 6.170/07, cujo artigo 11 determina que a utilização dos recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deve observar os princípios gerais da administração pública, sendo necessária, no mínimo, apenas uma cotação prévia de preços. Em consequência, a licitação é possível, mas não é obrigatória.
Concluindo, em que pesem características próprias dos entes da administração pública direta ou indireta e dos entes privados que manipulam recursos públicos, a regra geral da obrigatoriedade de licitação, regra constitucional, deve ser entendida em sentido mais amplo do que a simples observância dos procedimentos da Lei 8.666/93 e outras esparsas. A licitação é, antes de tudo, instrumento de transparência, de isonomia, de zelo com a coisa pública, enfim, de respeito à moralidade e, assim, devem sempre ser observados seus subprincípios em todas situações nas quais recursos públicos estejam em uso.
Referências:
AGÊNCIA CÂMARA. Petrobras poderá ser obrigada a obedecer Lei de Licitações. Disponível em: [http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/144731-PETROBRAS-PODERA-SER-OBRIGADA-A-OBEDECER-LEI-DE-LICITACOES.html]. Acessado em 21.11.2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.
[1] JUNTEN FILHO, p. 121.
[2] STF, ADI 1717/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, J. 07/11/2002.
[3] TCU, AC 1765-46/03-P, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, J. 26/11/2003.
[4] STF, ADI 3026/DF, Rel. Min. Eros Grau, J. 08/06/2006.
[5] TCU, AC 39-02/06-P, Rel. Min. Benjamin Zymler, J. 27/01/2006.
[6] STF, MS 25888, Rel. Min. Gilmar Mendes, liminar concedida em 23/06/2006.
[7] DI PIETRO, p. 470.
[8] DI PIETRO, p. 476-7.
