A preferência dada a micros e pequenas empresas nas licitações em caso de empate, viola a isonomia, princípio licitatório?

A preferência dada a micros e pequenas empresas nas licitações em caso de empate, viola a isonomia, princípio licitatório?

Juliano de Camargo

Bacharel em Direito e pós-graduando em Direito Público pela LFG

A LC 12306, o Estatuto da Micro e Pequena Empresa, em seu art. 44, assegura, como critério de desempate, preferência de contratação pela administração pública de empresas dessa natureza, nos certames licitatórios.

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 

§ 1^o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 

§ 2^o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1^o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. 

Poderia parecer violar os objetivos do procedimento licitatório, que é garantir a isonomia entre os licitantes e buscar a melhor proposta à administração pública. Mas tal disposição não viola o princípio da igualdade, pois este não significa a igualdade absoluta; trata-se, antes, do velho brocardo tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.

Além disso, é princípio constitucional da ordem econômica brasileira o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme art. 170, inciso IX, da Constituição Federal.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Afigura-se, mais propriamente, como uma espécie de ação afirmativa para fomentar o desenvolvimento do empreendedorismo nacional dos pequenos empresários.